crossover

http://onecent.x-y.net/trennungstheorie.pdf

행정법연습 발표문으로 작성한 것.

발표문 데드라인이 화요일 오후 세시였는데, 우리는 일요일 오후가 돼서야 글을 쓰기 시작했다.
월요일, 화요일 모두 아침부터 4층 법전 사무실에 앉아서 점심은 라면으로 때우고, 저녁은 시켜먹으며 스무장을 써냈다.

분리이론의 비밀을 푼 느낌이다. 비록 우리의 억측(;)에 기반한 것이긴 하지만.

분리이론은, 제23조 제3항(독일기본법 제14조 제3항)의 직접효력성을 전제로, 그 적용을 배제하기 위한 이론이다. 즉 분리이론은 직접효력설을 전제로 할 때만 의미가 있는 것이다.

제23조 제1항,제2항과 제3항을 분리하고, 이러이러한 경우는 제3항은 적용되지 않고, 제1항과 제2항이 적용될 뿐이라고 하면, 재산권 제한을 당한 사람은 법원에 직접 보상청구를 할 수 없게 된다. 보상 어쩌구 하는 문언이 담겨 있는 건 제3항 뿐이기 때문이다.

물론 제1항,제2항이 적용되는 경우라고 하더라도 비례의 원칙 위반으로 해당 법률이 위헌무효일 수는 있다. 그런 경우는 취소소송을 통해 처분의 취소를 구하든지 아니면 위헌법률에 근거한 처분임을 이유로 국가배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이다.

헌법재판소가 분리이론을 수용하고 있음은 분명해 보인다. 직접효력설이 학계의 다수설임을 의식한 것일까?
(이 부분은 내가 잘못 생각하고 있었음을 알게 되었다. -_-; 우리 헌법재판소가 분리이론을 수용한 이유에 대한 추측으로는 타당할지 모르나, 분리이론의 원산지인 독일의 경우에는 들어맞지 않는 설명이다. 독일연방헌재가 분리이론을 도입한 실천적 의의가 무엇이었는지는 정말 모르겠다.;; 2006.12.24. 수정)

개발제한구역을 지정하여 그 안에서는 건축물의 건축 등을 할 수 없도록 하고 있는 도시계획법 제21조는 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반·추상적으로 확정하는 규정으로서 재산권을 형성하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정인바, 토지재산권은 강한 사회성, 공공성을 지니고 있어 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례성원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용·수익권과 처분권을 부인하여서는 아니된다.  [1998.2.4, 89헌마214]

헌법 제23조에 의하여 재산권을 제한하는 형태에는, 제1항 및 제2항에 근거하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 것과, 제3항에 따른 수용·사용 또는 제한을 하는 것의 두 가지 형태가 있다. 전자는 입법자가 장래에 있어서 추상적이고 일반적인 형식으로 재산권의 내용을 형성하고 확정하는 것을 의미하고, 후자는 국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 전면적 또는 부분적으로 박탈하거나 제한하는 것을 의미한다. [1999.4.9, 94헌바37]

그리고 89헌마214 판례의 아래 밑줄친 부분의 설시는, 분리이론/경계이론 문제와는 상관이 없고, 다만 헌법불합치 결정의 효력 때문에 인정되는 것이다. (행정법 볼때부터 저 판례 때문에 얼마나 골머리를 썩였던지 -_-)

도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도 그 자체는 원칙적으로 합헌적인 규정인데, 다만 개발제한구역의 지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에 대하여 보상규정을 두지 않은 것에 위헌성이 있는 것이고, 보상의 구체적 기준과 방법은 헌법재판소가 결정할 성질의 것이 아니라 광범위한 입법형성권을 가진 입법자가 입법정책적으로 정할 사항이므로, 입법자가 보상입법을 마련함으로써 위헌적인 상태를 제거할 때까지 위 조항을 형식적으로 존속케 하기 위하여 헌법불합치결정을 하는 것인바, 입법자는 되도록 빠른 시일내에 보상입법을 하여 위헌적 상태를 제거할 의무가 있고, 행정청은 보상입법이 마련되기 전에는 새로 개발제한구역을 지정하여서는 아니되며, 토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐 개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나 위 조항에 위반하여 행한 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없다. [1998.2.4, 89헌마214]

[+] 분리이론에 대해서는 행정법연습 수업 때 발표를 맡은 걸 계기로 글을 하나 쓰게 되었다. 분리이론의 비밀을 풀었다...고 스스로 생각하고 있다. -_-;
발표문은 http://onecent.x-y.net/tt/entry/분리이론의-수용가능성과-보상규정-없는-공용침해의-구제방법 참조. (2007년 12월 7일)